GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ & NHÀ NƯỚC, HIỆP ĐỊNH BẢO HỘ ĐẦU TƯ (ISDS-IPA) NHỮNG ĐIỀU CẦN LƯU Ý

Giải quyết tranh chấp luôn là vấn đề nóng và được sự quan tâm sâu sắc của các doanh nghiệp trong nước và nhà đầu tư nước ngoài. Nội dung bài viết chúng tôi xin trình bày những vấn đề nên cân nhắc trước và sau khi đầu tư.

LỰA CHỌN QUỐC TỊCH

• Việt Nam đã ký kết 67 Hiệp định đầu tư song phương (BITs) và 25 Hiệp định bao gồm các điều khoản bảo hộ đầu tư (TIP-IPAs).
• Mỗi IPA đưa ra một mức độ bảo hộ đầu tư khác nhau.

• Nhà đầu tư, đặc biệt là các công ty đa quốc gia, có thể lựa chọn quốc tịch đầu tư của họ tại Việt Nam (ví dụ: công ty đa quốc gia của Hoa Kỳ sử dụng công ty con tại Nhật Bản hoặc Pháp để đầu tư vào Việt Nam).

• Các nhà đầu tư nên xem xét các điều khoản và điều kiện của IPA để lựa chọn quốc tịch có lợi nhất để đầu tư vào Việt Nam.

Tiêu chí lựa chon IPA

Lựa chọn căn cứ mức độ bảo hộ của IPA với nhà đầu tư / hoạt động đầu tư

TỐT	KHÔNG TỐT
Định nghĩa rộng về nhà đầu tư/hoạt động đầu tư được bảo hộ	Định nghĩa hẹp về nhà đầu tư/hoạt động đầu tư được bảo hộ
Không có điều khoản “ngã ba đường” (fork-in-the-road)	Có điều khoản “ngã ba đường” (ngăn chặn việc khởi kiện song song)
Thời hiệu dài hoặc không có thời hiệu	Thời hiệu ngắn
Điều kiện để khởi kiện ISDS dễ đáp ứng	Điều kiện để khởi kiện ISDS khó đáp ứng
Nhiều cơ sở khởi kiện ISDS	Ít cơ sở khởi kiện ISDS

Định nghĩa về Nhà đầu tư/ Hoạt động đầu tư được bảo hộ:

Định nghĩa rộng

“đầu tư có nghĩa là mọi loại tài sản” (US-VN BTA, Điều 1.1)
“được sở hữu hoặc kiểm soát trực tiếp hoặc gián tiếp bởi các công dân
hoặc công ty” (US-VN BTA, Điều 1.1)
“công ty có nghĩa là bất kỳ pháp nhân nào (…) hoạt động vì hoặc không
vì mục tiêu lợi nhuận,…. sở hữu hoặc kiểm soát bởi nhà nước hoặc tư
nhân” (US-VN BTA, Điều 1.2)

Định nghĩa hẹp

“có những đặc điểm của một hoạt động đầu tư, bao gồm những đặc
điểm như cam kết về vốn hoặc nguồn lực khác, kỳ vọng về sinh lời và lợi
nhuận, hoặc chấp nhận rủi ro (CPTPP, Chương 9, Điều 1)

Thời hiệu & Vi phạm bảo hộ

Phạm vi:

• Không phân biệt đối xử
• Chuyển lợi nhuận / đổi tiền tệ
• Đối xử công bằng & bình đẳng
• Bảo hộ chống quốc hữu hóa
• Giải quyết tranh chấp

Thời hiệu:

Một số IPA mà Việt Nam tham gia quy định không được khởi kiện tại trọng tài quốc tế khi quá thời hiệu nhất định

Hiệp định Đầu tư Toàn diện ASEAN : 03 năm kể từ khi nhà đầu tư lần đầu tiên biết hoặc buộc phải biết về việc vi phạm / tổn thất hoặc thiệt hại

Điều khoản Fork in the road ( ngã ba đường)

Nhà đầu tư khởi kiện phải lựa chon giữa cơ chế ISDS hoặc Tòa án của quốc gia sở tại/cách giải quyết khác quy định trong các cơ chế theo hợp đồng
Ngăn chặn các thủ tục song song  nếu một vấn đề đã được giải quyết bởi Tòa án của quốc gia sở tại, thì không thể khởi kiện ISDS

Các điều kiện khởi kiện ISDS

Các điều kiện thường gặp:

• Thông báo về ý định khởi kiện phải được gửi đến nhà nước bị kiện
• Một thời hạn nhất định (thường là 03-06 tháng) đã trôi qua sau khi tiến hành thương lượng và tham vấn tiền trọng tài
• Phải từ bỏ quyền khởi kiện tại cơ quan tài phán ở nước sở tại

Các điều kiện bổ sung:

• Tranh chấp phải liên quan đến số tiền bồi thường hoặc bị quốc hữu hóa
• Nếu nhà đầu tư cá nhân là thường trú nhân của một quốc gia, và đồng thời là công dân của một quốc gia khác, thì không được khởi kiện trọng tài đối với quốc gia mà mình đang mang quốc tịch

Các cơ sở khởi kiện ISDS

Số lượng quyền và phạm vi được bảo hộ của nhà đầu tư được quy định khác nhau tùy theo IPA Ví dụ:

BTA Hoa Kỳ-VN có quy định về nghĩa vụ đối xử quốc gia , nhưng BIT Malaysia-VN không có;

Nghĩa vụ đối xử công bằng và bình đẳng theo CPTPP quy định rõ về sự từ chối công lý, trong khi BIT Hàn Quốc-Việt Nam không có quy định rõ về nội dung này

Các cơ sở khởi kiện ISDS và giới hạn của mỗi cơ sở này là khác nhau trong từng IPA

Tính hợp pháp trong giai đoạn đầu tư

Lưu ý:

• Các IPAs thường có yêu cầu về tính hợp pháp của hoạt động đầu tư (“theo quy định của pháp luật”)
• Hoạt động đầu tư bất hợp pháp sẽ không được bảo hộ
• TUY NHIÊN, hành vi nào được xem là bất hợp pháp và mức độ nghiêm trọng được xem xét thường không rõ ràng

Hoạt động đầu tư bất hợp pháp

Thực tiễn tại ISDS;

• Vi phạm ít nghiêm trọng thì không loại trừ nhà đầu tư khỏi ISDS
• Vi phạm nghiêm trọng: “Nếu nhà đầu tư hành động trái pháp luật, quốc gia sở tại có thể yêu cầu nhà đầu tư sửa đổi hành vi và áp dụng các biện pháp xử lý theo pháp luật của nước sở tại đó
• Tập trung vào yếu tố bất hợp pháp trong giai đoạn “thực hiện” việc đầu tư thay vì các hoạt động sau đó
• Quốc gia bị kiện không thể nêu lý do vi phạm ở giai đoạn “thực hiện” đầu tư, nếu đã không phản đối vi phạm đó

Cách khắc phục tính bất hợp pháp

Sự bất hợp pháp nghiêm trọng trong quá trình “thực hiện” đầu tư sẽ ngăn cản NĐT khởi kiện ISDS

NĐT nên đợi một khoảng thời gian nhất định trước khi khởi kiện ISDS (nếu đã có vi phạm nghiêm trọng) nhằm chứng minh sự không phản đối của quốc gia sở tại

Một giải pháp quan trọng nữa là phải sửa chữa hành vi vi phạm (và đợi thêm một khoảng thời gian), nếu NĐT quyết định khởi kiện ISDS.

Trên là tất cả nội dung chính mà chúng tôi muốn gửi đến bạn đọc nắm rõ, hi vọng bài viết cung cấp thông tin cần thiết

Bạn quan tâm tới những thông tin khác vui lòng đặt câu hỏi phần bình luận chúng tôi sẽ phản hồi và cung cấp thông tin xác thực nhất cho bạn

Xem thêm các bài viết liên quan khác tại đây!